大亚湾法院被指采信无鉴定资格人员出具的鉴定意见作为判案依据
惠州市永联实业有限公司对媒体投诉称,广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(以下简称“大亚湾法院”)以漏洞百出的《工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见》)为依据做出判决,广东省惠州市中级人民法院(以下简称“惠州中院”)以“《鉴定意见》不能真实反映本案涉案工程的实际工程量,不能作为定案依据”裁定撤销其判决,将本案发回一审法院重审。委托鉴定机构做全面鉴定,但是鉴定机构只对部分工程量做鉴定。外墙立面肉眼所见是凸面,但鉴定机构却以平面计算面积。鉴定人不符合鉴定人资格,拒绝出庭作证。此案在漏洞百出质疑重重的背景下,大亚湾法院重审后仍然采信《鉴定意见》结论,做出与一审同样的判决,此举备受质疑。
涉案项目图
惠州市宏业投资开发有限公司(以下简称“宏业公司”),把位于惠州市大亚湾西区上杨度假村翡翠山城综合体红郡(1-19、35-4042、4446、48栋)建设工程(以下简称“案涉工程”),发包给惠州市永联实业有限公司(以下简称“永联公司”)施工。当工程进行到快要竣工时,双方发生纠纷,难以继续合作下去。在深圳市碧桂园房地产投资有限公司的协调下,三方签订《工程退场协议》。协议签订后,永联公司按《工程退场协议》完成退场,并按该协议第3.3.1条(规定具体内容)向宏业公司呈报工程结算资料,然而宏业公司却未能按上述规定与永联公司完成结算。
永联公司于2017年3月29日向大亚湾法院提起诉讼,要求宏业公司按照相关约定支付拖欠的工程款。大亚湾法院于2017年3月29日立案后,依法适用普通程序进行审理。宏业公司提出反诉,大亚湾法院依法合并审理。期间,宏业公司申请对涉案工程进行工程造价的鉴定,广东惠通工程顾问有限公司(以下简称“惠通公司”)接受大亚湾法院委托对涉案工程进行全面鉴定,鉴定机构于2018年8月15日出具了《工程造价鉴定意见书(初稿)》,鉴定结果为90 861 345.35元;但2019年2月27日出具的《工程造价鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见》),鉴定结果为工程造价79 470 071.14元。两者相差一千多万元。
永联公司对《鉴定意见》提出“第一,委托鉴定机构做全面鉴定,但是鉴定机构只对部分工程量做鉴定。第二,外墙立面肉眼所见是凸面的,但是鉴定机构却以平面计算面积。第三,鉴定人不符合鉴定人资格,拒绝出庭作证”等多项质疑的情况下,大亚湾法院在初审《(2017)粤1391民初556号判决书》中仍然采信了该鉴定意见书。永联公司对该判决不服,上诉至广东省惠州市中级人民法院(以下简称“惠州中院”)。惠州中级院经审查后认为,《鉴定意见》(初稿)》鉴定结果为90 861 345.35元,而《鉴定意见》鉴定结果为工程造价79 470 071.14元,该鉴定意见初稿和最终结论认定数额相距甚大,……《鉴定意见》不能够真实反映本案涉案工程的实际工程量,原审法院直接采信该鉴定意见作为定案依据,属于认定基本事实不清,可能导致本案实体处理不当。”遂做出(2019)粤13民终7213号民事裁定:“一、撤销广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院做出的(2017)粤1391民初556号民事判决;二、本案发回大亚湾法院重审。”
图片说明:惠州中院民事裁定书
图片说明:惠州市住房和城乡建设局回复鉴定人身份不合法
2022年2月,惠州市住房和城乡建设局做出《关于广东惠通工程顾问有限公司违规鉴定投诉信的回复》称:“经查,广东惠通工程顾问有限公司出具该鉴定意见书载明的鉴定人陈某彬为造价员,不符合《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)2.0.6款、3.1.4款中关于鉴定人的规定。……”
蹊跷的是,大亚湾法院重审过程中,不仅未要求鉴定人对原审中上诉人永联公司针对《鉴定意见》提出的异议做出任何解释说明,也并未对鉴定材料存在明显造假和缺漏、鉴定材料缺乏原件且来源不明、主要鉴定材料竣工图与现场完全不符及鉴定人缺乏鉴定资质等关键事实进行审查,仍然采信《鉴定意见》,做出(2020)粤1391民初2065号民事判决,与该院一审判决如出一辙,驳回惠州市永联实业有限公司全部诉讼请求。
资深法律人士认为,大亚湾法院采信无鉴定资格人员出具的《鉴定意见》作为本案认定事实及判决的依据,属于明显错误,理由如下:
一、鉴定人的鉴定资质及组成人数严重违法。
依据《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》2.0.6 ,鉴定人是指受鉴定机构指派,负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。该规范第3.1.4规定:鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章,对鉴定意见负责。另,依据《建设工程造价鉴定规程 CECCA/GC 8-2012 》第1.0.6 规定,鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员(以下简称“鉴定人员”)必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师。注册造价工程师,是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认,并按照本办法注册后,从事工程造价活动的专业人员。注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。
而本案陈某彬只是一名“造价员”,造价员的职责是协助造价工程师完成造价工作,造价员不具有独立的造价文件签发权。在重审第一次庭审中,复核人张某莹也证实陈某彬仅有“造价员”资质,且在2016年1月25日中国建设工程造价管理协会已取消《建设工程造价员职业资格后续工作的通知》。所以作为本次鉴定人陈某彬严格来说根本就不具备作为鉴定人资格。最后依据《建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017》3.4.2规定,鉴定机构对同一鉴定事项,应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴定项目,应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。本次造价鉴定中,只有一名不具有注册造价资质的人员陈某彬进行造价鉴定,也不符合鉴定人人数要求。
工程造价鉴定是专业性极强的鉴定活动,由于本案鉴定人陈某彬没有注册造价工程师鉴定资质,缺乏造价鉴定的基本知识技能以及实践操作经验,鉴定人连基本的现场勘验程序都没参加,重审法院对以上问题均未做出任何评价,是有意违背事实与法律拒不做出认定。
二、鉴定人拒绝出庭作证,违背法律规定。依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第八十一条的规定,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。本案中,重审法院依法于2020年8月27日向广东惠通工程顾问有限公司发出《出庭通知书》,要求鉴定人按时出庭作证,但鉴定人陈某彬拒绝出庭。
复核人张某莹出庭不符合法律规定。经法院发出出庭通知后,由涉案造价鉴定的复核人张某莹出庭作证,但并不符合《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十九条的规定,“委托机构鉴定的,应当由从事鉴定的人员代表机构出庭”。涉案工程造价的鉴定人只有陈某彬一人,所以,能代表鉴定机构出庭的鉴定人只有陈某彬。
三、委托鉴定机构是对工程量做全面鉴定,鉴定机构鉴定工程量范围与现场严重不符,根本不能如实反映涉案的实际工程量:一是竣工图显示涉案工程29栋楼房都只有四层,没有地下室。但涉案项目真实情况是,29栋楼房中有17栋除了图纸显示的地上四层外,均还建有层高为3.1至4.2米的地下室,地下室部分总面积高达9333平方米。对此不仅有上诉人提交的证据《翡翠山城综合体红郡二期建筑面积统计表》(按蓝图标示建筑面积计)及现场照片可证明,而且也与双方签订的《翡翠山城综合体红郡(1-19、35-40、42、44、46、48)〈建设工程合同〉补充协议》第二条第2.1款约定承建的“建筑面积约50882㎡”相吻合,与该条第2.2款涉案工程“结构形式:框架结构多层住宅,地上4层(其中第1层为架空层),部分有地下1层(架空层),高层住宅及综合体为框剪结构(有地下室)”的约定完全相符(被上诉人提交的未计算地下室面积的测绘建筑面积为41817.02㎡,加上地下室9333㎡,合计面积与施工合同约定的建筑面积基本相符),且被上诉人宏业公司代理律师在第二次庭审中也明确证实“涉案建筑物以现场为准”。但《鉴定意见》并未将该部分实际施工的地下室工程量纳入计价,导致上诉人实际承建的工程量缺少近10000㎡,缺少计价面积比例高达22%以上。二是外墙立面是肉眼可见的凸面,鉴定机构以平面计算工程量。
四、被上诉人制作的竣工图与项目现场严重不符。上诉人在
原一审鉴定机构组织现场勘验时已在现场一一明确指出,但鉴定机构根本不予理会,现场勘察记录完全不作任何记载,相反勘验经过部分仅一个“略”字便全部掩盖而过(特别说明:原一审现场勘查时本案鉴定人陈某彬并未到场)。
针对本案中存在的重大疑点漏洞,永联公司目前已再次上诉。对于此事件的后续进展,媒体将持续关注。
来源链接:https://page.om.qq.com/page/OSdTDajU99cxgUI9k_n7rfrw0
- 作者:佚名
- 编辑:杨磊
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